4
我对《建工案件司法解释（二）》第三条至第八条的理解（北京中闻合肥律师事务所 崔伟律师）
2026/7/1
从今天起，在建工案件司法解释语境之下，开始于2005年1月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，延续到2019年2月1日的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》和2021年1月1日的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（前两个司法解释已废止）的“实际施工人”表述，在我们以后新办的案件中，可能要表述为“原实际施工人”或借用资质的人或接受转包的人或接受违法分包的人，因为从今天起开始施行的《建工案件司法解释（二）》中已经没有了任何有关“实际施工人”表述内容。从该司法解释第三条至第八条的规定来看，这不仅仅是名称表述上的变化，而是司法解释从建工施工领域违法且合同无效的不同情形下责任主体如何确定的基础出发，严格在民法典的相关规定之下，坚持原则且严谨细致地对实务中存在的问题给出的明确回答，再结合该司法解释第二十二条中的两个“应当”来看，可以说在建工施工领域违法且合同无效的情形下和建设工程存在严重质量问题的情况下，该司法解释建构了民事、行政和刑事三种责任模式，其施行后的相关影响较为深远。
《建工案件司法解释（二）》第三条至第八条用了三个“不予支持”和六个“予以支持”（含一个承担责任）。前两个“不予支持”分别指向的是挂靠情况下被挂靠人不能收取管理费问题和发包人不知道挂靠不承担责任问题，后一个“不予支持”指向的是应当严格恪守合同相对性问题。而六个“予以支持”，从前到后，其一是挂靠情况下只有建设工程质量合格才能要求支付折价补偿款；其二是发包人只在知道或者应当知道挂靠的情况下才向挂靠人承担责任，该知道或者应当知道仅限定在订立合同时，而不是嗣后；其三挂靠情况下被挂靠人为挂靠人对外承担责任时要符合表见代理的规定，该种情形要求相对人一定要存在善意；其四又是一个应当严格恪守合同相对性的体现；其五是存在违法且合同无效情形的工程债权在合同相对性原则之下，如果主张权利只能通过合同保全中的代位权诉讼解决；其六是工程债权之外的农民工工资权益属于金钱债权以外的生存权利，参与工程建设的全链条单位依法均有清偿义务。
除却上述其六属于法定特殊情形之外，上述三个“不予支持”和五个“予以支持”的情况，在民法典的范围之内，民法典的第一百四十六条、第一百五十七条和第四百六十五条显然是该相关司法解释的制定根据。另外，在建筑法的严格要求之下，一定不能忽略该司法解释第三条第二款所规定的“建设工程质量合格”作为前提条件的统领地位，所有违法且合同无效情形下工程债权的主张必须要满足这一根本要求。
就《建工案件司法解释二》第六条的规定来看，2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的第四十三条就不能再适用了，其下一条即第四十四条也被《建工案件司法解释二》第七条进行了主体拓宽，挂靠人也被纳入到可以行使代位权的主体之内，另外相较于原来的“人民法院予以支持”规定内容，该第七条也较为严谨和规范地增加使用了“人民法院依法予以支持”中的“依法”二字，该种情况很大可能是因为代位权突破了债权相对性理论，对代位权诉讼的审查需要考虑诸多要素，特别是工程施工领域的代位权诉讼更需要依法全面查明案件事实和严格依法裁判的本质要求。
浅显理解，欢迎交流指正。
《建工案件司法解释（二）》第三条至第八条用了三个“不予支持”和六个“予以支持”（含一个承担责任）。前两个“不予支持”分别指向的是挂靠情况下被挂靠人不能收取管理费问题和发包人不知道挂靠不承担责任问题，后一个“不予支持”指向的是应当严格恪守合同相对性问题。而六个“予以支持”，从前到后，其一是挂靠情况下只有建设工程质量合格才能要求支付折价补偿款；其二是发包人只在知道或者应当知道挂靠的情况下才向挂靠人承担责任，该知道或者应当知道仅限定在订立合同时，而不是嗣后；其三挂靠情况下被挂靠人为挂靠人对外承担责任时要符合表见代理的规定，该种情形要求相对人一定要存在善意；其四又是一个应当严格恪守合同相对性的体现；其五是存在违法且合同无效情形的工程债权在合同相对性原则之下，如果主张权利只能通过合同保全中的代位权诉讼解决；其六是工程债权之外的农民工工资权益属于金钱债权以外的生存权利，参与工程建设的全链条单位依法均有清偿义务。
除却上述其六属于法定特殊情形之外，上述三个“不予支持”和五个“予以支持”的情况，在民法典的范围之内，民法典的第一百四十六条、第一百五十七条和第四百六十五条显然是该相关司法解释的制定根据。另外，在建筑法的严格要求之下，一定不能忽略该司法解释第三条第二款所规定的“建设工程质量合格”作为前提条件的统领地位，所有违法且合同无效情形下工程债权的主张必须要满足这一根本要求。
就《建工案件司法解释二》第六条的规定来看，2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的第四十三条就不能再适用了，其下一条即第四十四条也被《建工案件司法解释二》第七条进行了主体拓宽，挂靠人也被纳入到可以行使代位权的主体之内，另外相较于原来的“人民法院予以支持”规定内容，该第七条也较为严谨和规范地增加使用了“人民法院依法予以支持”中的“依法”二字，该种情况很大可能是因为代位权突破了债权相对性理论，对代位权诉讼的审查需要考虑诸多要素，特别是工程施工领域的代位权诉讼更需要依法全面查明案件事实和严格依法裁判的本质要求。
浅显理解，欢迎交流指正。
三农法律服务网 版权所有 皖ICP备09018925号-1 免责声明